作者：吴单律师，广东广强律师事务所
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诈骗罪，其保护的法益是公家和私人的财产权益不被侵犯。换言之，诈骗罪的社会危害性，主要体现为被害人的财产被他人非法占有导致的经济损失。
既然如此，如果当事人在取得诈骗资金之后、侦查机关发现诈骗事实之前，主动或被迫退还所骗款项，弥补了被害人的经济损失，使被侵害的法益得以恢复，是不是等于这一诈骗事实可以被抹除，进而不作为定罪依据？
对于这个问题，最高人民法院研究室在1991年《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的请示》曾有过答复：
被告人申付强以欺骗手段，与新沂县酒厂签订了价值为106200元的各类曲酒合同。案发前，新沂县酒厂追回曲酒价值61086.24元，下余45113.76元已无法追回。
展开剩余82%对此案，我院审委会有两种意见：
一种意见认为，对申付强的诈骗数额，可把案发前被追回的6万余元扣除并作为从重情节在量刑时予以考虑，按下余的4万5千余元的数额予以认定；另一种意见认为，申付强已将价值10万余元的曲酒诈骗到手，诈骗数额应按合同总标的计算，属数额巨大，被追回的6万余元可作为从轻情节在量刑时予以考虑。我们倾向于第一种意见。
换言之，当时的官方态度是，已归还的诈骗数额，从诈骗数额中予以扣除，不作为定罪依据，仅作为量刑情节。
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但是，根据《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》，申付强一案中最高法的答复属于针对具体个案的请示答复，不具有普遍的法律效力，也不能作为裁判依据援引。
因此，对于“案发前归还数额的认定”问题，当前仍存在争议，主要有两种观点：
支持者认为，实务中，诈骗罪的成立以实际的财物损失为结果要件，这类案件之所以案发，基本也是因为被害人无法挽损所致。因此，只要在案发前归还了部分或全部诈骗资金，被害人也就不存在对应的经济损失，相应的危害性消失，基于罪刑法定原则和刑法的谦抑性精神，不宜再追究已归还部分的刑事责任。
对此，最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条也指出，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。
可见，现行司法解释也支持上述观点，基于存疑有利于当事人的原则，将案发前归还的数额不计为诈骗罪定案数额。
反对者认为，取得诈骗资金表明诈骗行为终了，属于既遂，而既遂是一种不可逆的犯罪形态，已经发生的诈骗事实不可能当作没有发生，所以事后的退还、追赃行为均不影响诈骗罪的成立。虽然诈骗案件往往以财物为目标，但其造成的损害结果并非仅仅由案件中的被害人承担，或多或少也具有一定的社会危害性。否则，如果骗了钱后又还回来，就能不以犯罪论处，那干脆把诈骗案作为自诉案件处理算了，不告不理嘛，但为何在我国法律上诈骗案属于公诉案件？
退一步说，即便是诈骗未遂，两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也明确规定，以数额巨大的财物为目标，诈骗未遂的，应当定罪处罚；诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，择一重论处；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂论处。
显然，诈骗罪的成立并不完全以实际损失为前提，对于诈骗未遂的行为，国家司法机关也应予追究刑事责任，这也是公诉案件的意义所在。
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以上两种观点各有理据，之所以始终存在争议，本质上是立场的不同。
从有利于打击犯罪、惩前毖后、引领社会风气的角度，当然要坚持依法治罪，根据刑法及相关司法解释，诈骗行为既遂、诈骗金额达到了立案追诉标准的，就应该以诈骗罪论处；即便没有既遂，一些以数额巨大财物（5万~10万）为目标，或具有其他严重情节（电信网络诈骗、诈骗弱势人群、造成被害人自杀等）的诈骗行为，依法也应以诈骗罪处罚。
在这个前提下，以总诈骗金额予以定罪，就其中已退还的部分作为量刑情节酌定从轻，也并不违背罪刑法定原则。
从有利于挽损追赃、修复法益、定纷止争的角度，在案发前退还诈骗资金的，可以考虑从诈骗数额中扣除已退还的部分，再根据实际未退的数额予以定案，整体诈骗数额作为量刑情节酌情从重。
有人说，若按这个逻辑，全额退回诈骗款项的话，岂不是无需追究刑事责任了？
从实务来看，即便是全额退还，也要看具体退还的时间点：
如果是在被害人报案之前，这个案子基本不会案发；
如果是在被害人报案之后、公安机关立案之前，由于被害人一方已经挽回了经济损失，在没有其他严重情节的情况下，确实存在不予追究刑事责任的可能性；
如果是在公安机关立案之后，无论当事人全额返还或家属代为退还，都只能作为案后表现，此时一般推定为当事人系因公权力介入而迫不得已返还被害人财物，并非主动返还，进而证明当事人具有非法占有目的，应当予以定罪处罚，被动退还的部分不宜从诈骗数额中扣除。
以上仅是根据退还时间点来讨论入罪可能性，若结合具体的涉案金额，又有存在一定的“出罪”空间。
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根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，诈骗公私财物达到“数额较大”标准的，当事人若具有“一审宣判前全部退赃、退赔”“被害人谅解”等情节，可依法予以（酌定）不起诉或定罪免罚。
换言之，在诈骗数额未达到“数额巨大”标准的案件中，在公安机关立案之后、一审宣判之前，当事人全额退还的，可争取不起诉或定罪免罚的“出罪”结果。
实务中，根据最高法公布的典型案例，当前的裁判要旨是：对于涉诈骗案件，当事人在公安机关立案之前归还的数额，可从诈骗数额中予以扣除。
如（2023）豫17刑终605号一案，
2021年3月，被告人F某以挂牌发行的定向融资产品展开宣传，虚构合作开发项目和融资提供担保的虚假事实，以认购产品年收益高回报率为诱饵吸收资金，累计吸收认购转账资金381万元。2021年8月20日，某公安分局接到举报后即调查落实。同年8月25日，F某将上述381万元分别退还给认购转账参与人。同年9月3日，该局对F某涉嫌诈骗案立案侦查。
一审法院认为，公安接到报案时，F某涉嫌犯罪的信息已被公安机关登记掌握，即犯罪事实已被公安发现，故判决被告人F某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。
宣判后，F某上诉。二审法院认为，F某在公安机关立案前已全部退还集资款，就该行为的社会危害性而言，伪造印章的行为明显重于集资诈骗行为，因此以伪造企业印章罪定罪处罚符合罪责刑相一致的原则，故依法改判F某犯伪造企业印章罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。
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